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조성원 변호사의 법률토크 - 안경 쓴 사람의 얼굴을 때리면, 살인미수?

초등학교 재학시절부터 “안경 쓴 친구의 얼굴을 때리면, 살인미수다.”라는 말을 들어왔다. 필자와 필자의 친구들은 그런 줄 알았다. 여전히 필자와 같은 생각을 하는 독자들이 꽤 있을 것 같다.

사람의 얼굴을 때린 경우, 사람의 가슴을 때린 경우, 사람의 가슴이나 목을 칼로 찌른 경우, 사람의 허벅지를 칼로 찌른 경우, 버스 안에서 흔들려 넘어지다가 사람의 얼굴을 때린 경우, 버스 안에서 흔들려 넘어지다가 사람의 밀어 다치게 한 경우, 운전 중 사람을 치어 다치게 한 경우, 운전 중 사람을 치어 사망하게 한 경우 등

우리나라 형법의 ‘생명과 신체 대한 범죄들’ 중, 대표적인 범죄인 ‘폭행, 상해, 살인’에만 국한하여 위와 같은 경우에 어떤 범죄가 성립할까?

독자들의 생각은 대체로 맞을 것이다. 왜냐하면 법은 상식에 기초한 것이니까.

형법은, 원칙적으로 ‘고의에 의한 행위’만을 범죄로서 규정하여 처벌하고, ‘과실에 의한 행위’는 특별히 범죄 성립 및 처벌에 관한 규정한 경우에만 예외적으로 처벌하고 있다.

고의란 ‘자신이 하는 행위가 어떤 행위인지 어떤 결과를 야기하는 행위인지를 인식’하고, 아울러(AND) ‘그 일을 의도’하는 것을 의미하며, 이는 내심의 영역에 관한 것이므로, 결국 외적 사실관계에 기초한 사회통념에 따른 추론의 과정을 통해 인정된다.

즉, 형법 제250조 제1항 “사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이하의 징역에 처한다.”라는 규정에 따라, 살인죄의 고의는, 행위자가 「상대가 ‘사람’이라는 사실, 내가 사람을 ‘죽인다.’라는 사실 등」을 인식하고, 아울러 「사람을 죽이겠다.」라는 실현의 의사로 행위를 하면, 이후 사실관계(행위 및 결과 등)에 기초한 사회통념에 따른 추론의 과정을 통해 위 행위에 대한 살인의 고의 존재 여부가 판단되는 것이다.

한편, 위 고의의 존재가 인정되지 않는 상태에서 사람이 사망한 경우에는, 행위자에게 과실이 인정된다는 전제하에, “과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 형벌에 처한다.”라는 예외적인 과실범 처벌 규정인 형법 제267조에 따라, ‘과실치상죄’가 성립할 뿐이다.

실제 사안은 위 예들과 같이 명확하지도 않고 그에 대한 사회과학적 영역의 법률판단이 법률가마다 다른 경우가 매우 많으나, 사실관계가 위 예와 같이 확정되었다고 가정하고, 이제 사안에 위 방식을 적용해 보자.

사람의 얼굴을 때린 경우, 적어도 ‘폭행죄’, 만약 사람의 얼굴이 다칠 것을 인식하고 이를 의도하고 때렸다면 ‘상해죄’가 성립할 것이고, 사람의 목 또는 가슴을 칼로 찌른 경우, 적어도 ‘상해죄’, 만약 사람이 죽을 것을 인식하고 이를 의도하고 찔렀다면 ‘살인죄’가 성립할 것이다. 허벅지를 칼로 찌는 경우, 적어도 ‘상해죄’, 만약 허벅지를 여러 번 찌르거나 대동맥을 찌른다는 사실을 인식하고 행위 한 경우라면 ‘살인죄’가 성립될 수도 있고 실제 살인죄 성립을 인정한 판례도 존재한다.

 버스 안에서 흔들려 넘어지다가 사람의 얼굴을 때린 경우, 과실이 존재한다고 하더라도, 우리 형법은 ‘과실폭행죄’를 규정하고 있지 않으므로, 민사법적 손해배상책임은 생길지라도, 형사법적 범죄는 성립되지 않고, 만약 상대가 다쳤다면, 행위자에게 과실이 인정된다는 전제하에, 예외적으로 과실범을 처벌하는 규정인 형법 제266조 제1항에 따라 ‘과실치상죄’가 성립되고 처벌될 것이다.

 “안경을 쓴 사람의 얼굴을 때렸다면, 살인죄?”

이제 독자들은 이 질문에 답을 할 수 있을 것으로 본다.

필자도 변호사가 되기 전에 독자들과 같은 비법률가였다. 변호사가 된 후 비법률가의 궁증을 많이 잊은 것 같다. 그래서 필자 스스로 그 시절 궁금증을 회복하고, 가벼운 궁금증 같지만 법과 친해질 수 있는 실제적 기회를 나눌 수 있는 주제들로 독자들과 함께하고자 하고, 첫 주제는 필자, 그리고 필자의 초등학교 친구들이 가졌던 궁금증에서부터 시작해봤다.

<조성원 변호사>​ 

채명룡 / 2018.06.25 22:20:22